Par Olivier Duhamel, professeur agrégé de droit public à Sciences-Po.

paru hier 27/2/08 sur Libération.fr

"Nicolas Sarkozy a eu raison de choisir comme terrain d’intervention publique
le droit, la nouvelle loi sur la rétention de sûreté et les moyens de la
mettre en œuvre après la décision du Conseil constitutionnel du 22 février.
Il a eu raison de choisir ce domaine, parce qu’il relève par nature du
domaine présidentiel. Les Français attendent de lui qu’il cesse d’être un
candidat en campagne pour devenir un président en fonction. Qu’il cesse
d’être ministre de tout pour devenir président de l’essentiel. Ils ne lui
demandent pas des nouvelles de sa situation amoureuse, pas davantage de
trancher le conflit des taxis, encore moins d’instaurer des obligations
mémorielles à l’école primaire. Cette fois, donc, le Président ne s’est pas
trompé de terrain. Mais il s’est trompé sur tout le reste, commettant trois
erreurs et une faute.

Première erreur, la décision du Conseil constitutionnel aurait dû le
combler. Le pouvoir en place ne pouvait guère espérer meilleur résultat. Il
était en effet quasi inespéré que le juge constitutionnel accepte
l’instauration de la possibilité d’un enfermement à vie après avoir purgé sa
peine, sans avoir commis le moindre nouvel acte répréhensible, sans avoir
fait preuve d’un comportement effectivement dangereux, pour soi ou pour
autrui. Il l’a fait en estimant qu’un tel enfermement n’est «ni une peine,
ni une sanction ayant le caractère d’une punition». A se demander ce qui
serait une peine ou une sanction punitive. Et il était obligé de se livrer à
cet audacieux déni de qualification, sans quoi la loi eût été contraire aux
principes fondamentaux du droit pénal, consacrés dès la Déclaration des
droits de l’homme et du citoyen de 1789 : nul ne peut être puni s’il n’a
commis un délit. Le chef de l’Etat aurait dû se réjouir d’un sophisme qui
permettait à la loi par lui voulue d’entrer un jour, au moins partiellement,
en vigueur.

Deuxième erreur, non content de s’offusquer de la décision du Conseil en son
for intérieur, il fait part de son dépit. Et non content de s’en tenir là,
il cherche le moyen de ne pas la respecter, et d’imposer quand même une
application immédiate pleinement rétroactive, bien que le Conseil
constitutionnel l’ait déclarée contraire à la Constitution. En mettant ainsi
en cause une décision du juge constitutionnel suprême dans les vingt-quatre
heures qui suivent son prononcé, le chef de l’Etat oublie (pour employer un
euphémisme) l’article 62 de la Constitution, selon lequel «les décisions du
Conseil constitutionnel ne sont susceptibles d’aucun recours. Elles
s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et
juridictionnelles». Il oublie également (autre litote) l’article 5 de notre
loi fondamentale, qui dispose que «le président de la République veille au
respect de la Constitution».

Troisième erreur, au lieu de demander discrètement au ministre de la Justice
de rechercher d’autres solutions pour les criminels déjà condamnés, le chef
de l’Etat s’adresse publiquement au premier président de la Cour de
cassation. Ce faisant, il risque d’instituer ce dernier en juge
constitutionnel supérieur du Conseil constitutionnel. En toute hypothèse, il
oublie (pour poursuivre dans la modération) la suite de l’article 5,
disposant qu’«il assure, par son arbitrage, le fonctionnement régulier des
pouvoirs publics».

Ces trois erreurs relèvent donc d’une absence de lecture de la Constitution,
ou, à tout le moins, d’une lecture des plus contestables de cette dernière.
Elles sont donc fort regrettables de la part de la plus haute autorité
politique de l’Etat, qui devrait la respecter et en inspirer le respect. Le
plus probable reste cependant qu’elles demeurent sans suite grave du point
de vue de l’Etat de droit. Si bienveillant soit-il à l’égard de son
requérant, on imaginait mal le premier président de la Cour de cassation
proposer d’ignorer ou de violer la décision du Conseil constitutionnel. Il
s’y est d’ailleurs refusé.

Où l’on en vient à la faute, lourde de tous les dangers. Elle réside dans
les justifications apportées par le président de la République lui-même à sa
démarche sans précédent. A savoir, le refus de laisser en liberté «des
monstres», parce que «le devoir de précaution s’applique pour la nature. Il
doit s’appliquer pour les victimes». Voici les grands mots lâchés, qui ne
peuvent que susciter l’adhésion immédiate dans notre vidéocratie
compassionnelle. «Monstres», «victimes», «précaution». Qui peut souhaiter de
nouvelles monstruosités ? Qui peut accepter de nouvelles victimes ? Qui peut
leur refuser toute précaution ?

Sauf que ce raisonnement correspond exactement à celui qui fut tenu des
siècles durant pour justifier les pires supplices en place publique. Celui
qui fut tenu, et l’est encore en certains pays, pour justifier le maintien
de la peine de mort. Celui qui fut tenu, et l’est encore par certains
gouvernements, pour justifier la torture à l’encontre de terroristes ou
supposés tels. Placer un devoir de précaution au-dessus des principes
constitutionnels, et le souci des victimes au-dessus de la non-rétroactivité
de la loi pénale plus dure, c’est rompre avec plus de deux siècles de droit
pénal civilisé. Voilà pourquoi il paraît légitime, par-delà toute préférence
politique, d’y voir une triste combinaison entre le populisme pénal qui a
dicté l’adoption d’une telle loi et le populisme constitutionnel qui veut
l’appliquer par-delà les principes supérieurs de notre droit."

fin de citation

*****
Voici ce qu'en pense de son côté Pascal Clément, ancien Ministre de la Justice, UMP