par Catherine DE BIEMédiatrice Familiale Avocate au Barreau de LILLE A l’heure où la première famille homo parentale semble avoir vu le jour {grâce à un Jugement du Tribunal de Grande Instance de PARIS, les enfants de Carla et de Marie-Laure portent désormais le nom de famille de leurs - deux mamans -.} l’on pourrait imaginer que la situation juridique des familles homo parentales est proche de celle des familles hétéro parentales. En réalité, il n’en est rien, et la question de l’homo-parentalité n’est pas clairement tranchée au plan juridique, la Jurisprudence se montre encore suspicieuse à l’encontre des familles homo-parentales ou des personnes homosexuelles souhaitant élever leurs enfants.
Le couple de femmes qui a vu reconnaître ses droits vivait ensemble depuis longtemps. Marie-Laure a eu 3 enfants par inséminations artificielles (pratiquées en Belgique, en France elles sont réservées aux couples hétérosexuels.) Carla a, par Jugement du Tribunal de Grande Instance de PARIS adopté les 3 enfants en 2001. Le Juge aux Affaires Familiales de PARIS a accordé le 2/07/04 une délégation d’autorité parentale à Marie-Laure, avec exercice partagée de ladite autorité. Il ne s’agit ni d’une adoption plénière ni d’un exercice conjoint de l’autorité parentale, les deux mères ne sont pas à égalité dans leurs relations avec les enfants, et leur situation est bien distincte de celle d’un couple de concubins élevant ensemble leurs enfants communs. En effet, l’adoption simple entraîne la perte pour le parent biologique de l’exercice de son autorité parentale, la mère adoptive a ainsi dû, après l’adoption, déléguer son autorité parentale à la mère biologique. Cet imbroglio juridique comme l’a qualifié Madame DEKEVER-DESFOSSEZ, n’est pas satisfaisant, et risque de donner lieu à des problèmes juridiques et humains particulièrement délicats en cas de conflits entre les deux conjoints. Cette situation délicate met en lumière l’intérêt pour le médiateur familial d’être informé des droits de ces familles, ainsi que de leurs revendications et des polémiques qu’elles suscitent, et ce notamment au plan juridique. C’est ainsi que par exemple 3 auteurs connus, Tony ANATRELLA Psychanalyste, Antoine BEAUQUEUR, Avocat, et Christophe EOCHE-DUVAL Maître des requêtes au Conseil d’Etat, où, dans le cadre d’un article publié au Juris-classeur « le droit de la famille » en Octobre 2003, soutenaient une thèse selon laquelle le droit international (Convention Européenne des droits de l’Homme – Déclaration des droits de l’enfant 1923 – Convention de la Haye du 29/05/1993) serait très clair et définirait la famille par l’union d’un homme et d’une femme. Dès lors, si l’un des droits fondamentaux de l’enfant est d’avoir une famille, les Etats se doivent de garantir aux enfants d’être élevés par un homme et une femme. Pour Boris Cyrulniks, Neuro psychologue et Ethnologue, « c’est la différence des rôles pas forcément celles des sexes qui permet à l’enfant de se construire et l’on avait les mêmes craintes au début des adoptions internationales, on disait que les enfants de couleur seraient perturbés. Les enquêtes montrent qu’il n’en est rien » (Revue Psychologie Septembre 2004 p66) La confrontation de ces divers points de vue et de tout ce qu’ils présupposent quant aux conceptions qu’ont les uns et les autres de la famille, du mariage et de la liberté individuelle, permettra au médiateur familial de prendre du recul et de réfléchir à ces propres représentations (parentales, familiales, etc…) L’objet de cet article est donc de faire un point sur la situation juridique actuelle des familles homo-parentales par rapport aux possibilités de procréation, et d’adoption, ainsi qu’en ce qui concerne les possibilités d’exercice de l’autorité parentale tels que déterminées par la Jurisprudence actuelle. Il est bien évident que le médiateur familial aura plus souvent à connaître de situations où le conflit concerne l’exercice de l’autorité parentale, la résidence des enfants ou le droit de visite et d’hébergement. I – LA PROCREATION MEDICALEMENT ASSISTEE Elle est régie en France par la Loi du 29/07/1994 et celle du 6/08/2004 (Code de la Santé Publique).Il s’agit d’un ensemble de pratiques cliniques et biologique permettant la conception in vitro, le transfert d’embryons, l’insémination artificielle et toute technique d’effet équivalent permettant la procréation en dehors du processus naturel. (Article 211-41 du Code de la Santé Publique) L’article 211-14-2 réserve exclusivement ces techniques aux couples formés d’un homme et d’une femme pour remédier à une infertilité dont le caractère pathologique a été médicalement diagnostiqué ou éviter la transmission à l’enfant ou à un membre du couple d’une maladie particulièrement grave. Ainsi les textes sont très clairs et les couples homosexuels ne peuvent pas bénéficier de la procréation médicalement assistée en France, d’où comme dans le cas de Carla et Marie-Laure, le recours à l’insémination dans un pays étranger comme la Belgique, ou les Pays Bas. On notera ici une première inégalité entre les deux sexes puisque les femmes pourront beaucoup plus facilement avoir recours à la PMA, voir même à un géniteur naturel… Pour les hommes, la situation est bien plus complexe, et ce d’autant plus qu’en France l’Article 16-7 du Code Civil interdit toute convention de mère porteuse. II – L’ADOPTIONEn France coexistent l’adoption plénière et l’adoption simple. 1 – Adoption plénière L’article 343 du Code Civil dispose que l’adoption peut être demandée par deux époux non séparés de corps, mariés depuis plus de deux ans ou âgés l’un et l’autre de plus de 28 ans. L’article 346 ajoute : « Nul ne peut être adopté par plusieurs personnes si ce n’est deux époux. » La Loi est particulièrement restrictive, un couple d’homosexuels, même s’il est pacsé, ne peut adopter un enfant, pas plus qu’un couple de concubins hétérosexuels ne le pourrait.L’article 343-1 prévoit en outre que l’adoption plénière peut aussi être demandée par toute personne âgée de plus de 28 ans, le consentement du conjoint étant nécessaire si l’adoptant est marié. L’adoption plénière casse complètement les liens familiaux d’origine de l’enfant et leur substitue ceux de la famille adoptant. L’adopté est alors considéré comme étant né de la famille de l’adoptant. Il portera son nom de famille, sa nationalité et aura les mêmes droits dans la succession de l’adoptant qu’un enfant légitime. 2- L’adoption simple L’adoption simple ne détruit pas les liens familiaux d’origine de l’enfant, mais leur superpose ceux de la famille de l’adoptant. L’adoptant ayant l’autorité parentale, la famille naturelle perd ses droits d’autorité parentale. l’adoptant.En théorie l’adoption semble être ouverte sans restriction aux homosexuels, la Loi n’exigeant aucune condition particulière autre que relative à l’âge en ce qui concerne Ceci est toutefois à nuancer et à mettre en regard de la pratique de l’administration en matière d’agrément à adoption. L’agrément est en effet obligatoire pour adopter un pupille de l’Etat ou un enfant étranger dans le cadre d’une adoption internationale. De surcroît, même s’il n’est pas obligatoire en cas d’adoption par l’intermédiaire d’un organisme agréé, il est demandé de façon quasi-systématique par lesdits organismes. Or, la DDASS refuse cet agrément aux homosexuels célibataires, au motif que leur choix de vie est contraire à l’intérêt de l’enfant. Les Tribunaux administratifs confirment ce refus dans une très large majorité de leurs décisions. Dans les rares cas où ils annulent, les Cours Administratives d’Appel cassent les décisions.Par exemple la Cour Administrative d’Appel de NANCY a cassé une décision du Tribunal Administratif de BESANCON qui accordait à une institutrice célibataire la possibilité d’adopter. Le motif retenu par la Cour étant « qu’elle vit avec une femme et que l’enfant risquerait de souffrir d’une absence d’image ou de référent paternel. » Enfin, la Cour Européenne des Droits de l’Homme ne garantit pas un droit à adoption.
En Octobre 2001, la même Cour avait jugé que : « Dans une situation aussi délicate où le droit paraît traverser une phase de transition, il faut laisser une large marge d’appréciation aux autorités de chaque pays, les spécialistes de l’enfant, les psychiatres et les psychologues étant partagés sur les conséquences éventuelles de l’accueil d’un enfant par un ou des parents homosexuels. » C’est sur la notion de référent masculin et féminin susceptible d’être offert à un enfant adopté que se fondent la plupart des décisions de refus. En ce qui concerne l’autorité parentale qu’un parent homosexuel souhaite exercer sur son enfant, un grand nombre de freins psychologiques voir même idéologiques pour certains vont être mis en oeuvres par les Juridictions inspirées par cette conception du développement de l’enfant qui ne pourrait se construire que face à un couple parental bisexué. III – L’AUTORITE PARENTALE L’autorité parentale est définie par l’article 371-1 du Code Civil comme un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant. Elle appartient aux pères et mères jusqu’à la majorité ou l’émancipation de l’enfant pour le protéger, pour sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement et le respect de sa personne. L’article 372 du Code Civil prévoit un exercice en commun de l’autorité parentale par les deux parents. Si le couple est marié, l’enfant est automatiquement soumis à l’autorité parentale de son père et de sa mère. Si le couple n’est pas marié, seul le parent qui l’a reconnu avant son premier anniversaire exerce l’autorité parentale sur l’enfant. L’article 373-3-2 du Code Civil prévoit lui que la séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale. Depuis 1993, ce n’est qu’exceptionnellement qu’un parent seul peut exercer l’autorité parentale, l’article 373-1 du Code Civil dispose en effet : « si l’intérêt de l’enfant le commande, le Juge peut confier l’exercice de l’autorité parentale à l’un des deux parents. L’exercice du droit de visite et d’hébergement ne peut être refusé à l’autre parent que pour des motifs graves. » En ce qui concerne l’exercice de l’autorité parentale, dans son étude « Juge de la famille et homosexualité », parue en Janvier 2002 au Jurisclasseur Droit de la Famille, et portant sur la Jurisprudence récente des Cour d’Appel en la matière, Madame Anne GOURON MAZEL, Ingénieur de recherche à l’Université de Montpellier, relevait une prédominance de l’attribution conjointe de l’autorité parentale aux deux parents. Sur 54 Arrêts, seules 8 décisions confiaient l’exercice exclusif de l’autorité parentale au parent hétérosexuel. Postérieurement à la Loi de 1993, seules 2 décisions ont attribué l’exercice exclusif audit parent hétérosexuel. Il semble donc que la Loi de 1993 ait permis une évolution des mentalités. Ces décisions qui confient l’exercice en commun sont souvent rendues sans motivation spéciale, d’autres mettent en évidence une vigilance voir une suspicion du Magistrat. C’est ainsi que la Cour d’Appel de NIMES, dans un Arrêt du 6/01/1999, relève que « le père homosexuel a démontré ses aptitudes pour élever et choyer sa fille » et que « la mère ne peut l’exclure des choix majeurs fait pour l’enfant ». La Cour de MONTPELLIER, dans un Arrêt du 11/01/1997, relève que « rien ne s’oppose à l’attribution conjointe de l’autorité sur l’enfant » dès lors que « le rapprochement père-fille ne donne lieu à aucune gestuelle ni scénario douteux », et que de plus, ce père « porte à sa fille un amour sincère et non dévoyé». Pour la Cour d’Appel de PARIS (30/06/1998) : « Il n’est pas prouvé par les pièces versées aux débats que l’homosexualité alléguée du père mettrait en danger la sécurité des enfants ». Quant les Magistrats refusent l’exercice de l’autorité parentale, c’est en relevant : - Cour d’Appel de RENNES 27/09/1999 : que le père homosexuel qui a fait l’objet de plusieurs traitements psychiatriques se trouve dans une situation pouvant gravement perturber les enfants, - Cour d’Appel de PARIS 20/05/1996 : que le concubinage homosexuel du père est de nature à perturber gravement l’équilibre psychologique de l’enfant, - Cour d’Appel de PARIS 16/09/1991 : que le comportement du père homosexuel, coupable de violence envers la mère, a traumatisé ses enfants, qui après son départ du domicile conjugal, ont retrouvé rire et gaieté. Dans certains cas, la motivation est encore plus mince, Cour d’Appel de BORDEAUX 31/03/1993, le père homosexuel ne prouve pas que son fils serait mieux auprès de lui.
Sur l’ensemble des Arrêts étudiés par Madame GOURON MAZEL, seules deux accordent l’autorité parentale exclusive aux parents homosexuels. La Cour d’appel de PAU a ainsi retenu que : « le père homosexuel vivait en couple stable tandis que l’enfant était beaucoup plus perturbé dans le foyer de la mère, et que ses relations conflictuelles avec le concubin de la mère entretenaient chez l’enfant une souffrance forte et réelle. » IV – RÉSIDENCE DE L’ENFANT La Cour d’Appel de NIMES (24/09/1992) a quant à elle attribué l’autorité parentale exclusive concernant un enfant de deux ans dont « tant la mère que l’amie de la mère âgé de 20 ans et assistante maternelle s’occupent avec soin » , sans qu’il y ait lieu « de prendre en considération le fait que cette mère recherche un emploi et qu’elle ait quitté son concubin. » En ce qui concerne la résidence de l’enfant, Madame GOURON MAZEL a relevé que dans la majorité des cas la résidence habituelle de l’enfant se trouve fixée chez le parent hétérosexuel. Elle précise toutefois qu’il convient de distinguer selon qu’il s’agisse du père ou de la mère.
Les motivations retenues par les Arrêts des Cours d’Appel sont diverses : - Réaction de dégoût des enfants à l’égard d’un père homosexuel. - Résidence fixée chez la mère bien qu’il ne soit pas prouvé que la sexualité du père mette en danger la sécurité des enfants. - Enfant confié à la mère, le père homosexuel s’étant exhibé dans les bras d’un travesti, la Cour notant toutefois « qu’aucun des deux parents n’est plus perturbé que l’autre sur le plan psychologique ». - Enfants confiés au père, la vie des enfants auprès de leur mère risquant de s’inscrire dans un contexte contraire à l’ordre familial et social actuel (Cour d’Appel de NIMES 1992) (Ici le caractère idéologique de la décision est manifeste). - Résidence fixée chez le père qui vit seul et dont le mode de vie est plus structurant (Cour d’Appel de BORDEAUX 19/12/1995 – - Résidence fixée chez le père (Cour d’Appel de RENNES 31/10/1990), les enfants supportant mal la nouvelle vie de couple de leur mère, et se trouvant confrontés à des problèmes d’identification, alors qu’au surplus l’exiguïté du logement rend gênante l’intimité de la mère avec sa nouvelle compagne.
- Cour d’Appel de NANCY : Enfant confié au père du fait de ses bonnes méthodes éducatives adaptées à la psychologie des enfants. Garçon de 9 ans ayant développé des troubles du comportement lorsqu’il résidait chez sa mère qui adoptait des méthodes pédagogiques très rigides. - De bonnes conditions matérielles et éducatives. - Le besoin de présence maternelle. - L’adaptation rapide des enfants en bas âge à la vie homosexuelle de leur mère. - La mère ayant des tendances homosexuelles mais pas de passage à l’acte. - Dans certains cas particuliers des conditions sont posées par les Magistrats, c’est ainsi que la Cour d’Appel de PARIS a fixé la résidence au foyer de la mère qui offre aux enfants un cadre de vie équilibré favorable à leur épanouissement, mais en excluant formellement toute cohabitation avec une tierce personne. V- DROIT DE VISITE ET D’HEBERGEMENT Enfin, en ce qui concerne le droit de visite et d’hébergement, la Cour d’Appel de METZ dans une décision du 27/06/1995 affirme que le concubinage et l’homosexualité du père ne sont pas des motifs suffisants permettant à eux seuls de priver le père de toute relation affective avec sa fillette, toutefois le droit de visite n’est accordé qu’un week-end par mois au domicile des grands-parents maternels. La Cour d’Appel de PAU, après avoir posé le principe selon lequel le droit de visite ne peut être refusé que pour des motifs graves, l’homosexualité n’étant en aucune façon susceptible de constituer l’un de ces motifs, suspend cependant purement et simplement le droit de visite qui serait dangereux pour un enfant qui refuse catégoriquement tout lien avec son père. (Arrêt du 19/06/2000) La Cour d’Appel de RENNES avait elle le 27/09/1989 considéré que les relations homosexuelles du père sont immorales et incompatibles avec l’exercice de l’autorité parentale, à fortiori avec un droit d’hébergement qui se trouve refusé au motif qu’il convient d’éviter aux jeunes enfants (8 et 9 ans) tous risques inutiles en les plaçant dans des situations qui peuvent gravement les perturber. On constate donc en matière de droit de visite et d’hébergement une relative sévérité des juridictions qui n’octroient aux parents homosexuels qu’un droit de visite ou d’hébergement restreint par opposition au droit de visite habituel (un week-end tous les 15 jours et la moitié des vacances scolaires) qu’obtient généralement le parent ne résidant pas avec l’enfant. Victimes d’une méfiance particulière, les parents homosexuels se voient fréquemment infliger des conditions très strictes à l’exercice de leur droit de visite et d’hébergement. C’est ainsi que la Cour d’Appel de PARIS, dans un Arrêt du 15/05/2003, a accordé à un père homosexuel un droit de visite et d’hébergement d’un week-end par mois sur sa fille de 4 ans, étant précisé que si l’hébergement au domicile du couple homosexuel n’était pas à priori de nature à être dangereux pour la petite fille, c’était à la condition que : « le père respecte l’obligation de faire dormir sa fille dans un lit à elle et sans confronter l’enfant à une éventuelle cohabitation homosexuelle de sa part », rapproché d’un Arrêt plus ancien de la Cour d’Appel d’AGEN du 8/07/1987 qui disposait que : « le père devra impérativement exercer son droit de visite et d’hébergement en présence d’un tiers et avec une attitude digne d’un père de famille excluant tout comportement féminin ». La Cour d’Appel de MONTPELLIER 27/11/97 considérant qu’il n’est pas de l’intérêt de l’enfant d’assister à la vie de famille du couple homosexuel fixe les visites à un mercredi par mois de 10h à 18h. Dans le cadre d’un conflit opposant deux parents homosexuels ayant eu recours à la procréation médicalement assistée et n’ayant pas vécu ensemble, la Cour d’Appel de BORDEAUX accorde à la mère le bénéfice de la résidence, mais aménage le droit de visite du père en fixant des horaires contraignants de présentation de l’enfant 4 ans à la gare St Jean de la ville, ce père habitant hors de BORDEAUX. La même Cour avait le 22 Mai 1984 suspendu le droit de visite d’un père qui fréquentait des milieux homosexuels. La Cour d’Appel de MONTPELLIER autorise quant à elle les visites d’un père homosexuel de manière restreinte et détaillée « trois dimanche par mois, de 14h à 18h et deux mercredi de 12h à 18h, le tout dans des conditions d’extrême vigilance… » (qui doit être vigilant ?) La Cour d’Appel de NIMES (19/06/1988) : Concernant un père homosexuel qui n’a aucunement démérité, mais d’une enfant perturbée par la découverte d’une homosexualité qu’elle rejette, limite le droit à des rencontres d’une semaine en Février et en Juillet, l’enfant ayant en outre toujours la liberté de ne pas les réaliser. La Cour d’Appel de PARIS, au sujet d’un enfant pour qui tout contact physique avec son père est insupportable, et qui le considère comme anormal, limite le droit de visite à un samedi par mois. (25/11/1997) La Cour d’Appel de NIMES , pour éviter à l’enfant d’être spectatrice du mode de vie de son père, ce qui ne peut que brouiller le sens des valeurs de la petite fille, limite le droit de visite au Samedi de 9h à 19h. (6/01/1999). Ce panorama de décisions récentes de Cour d’Appel met en évidence le fait que si à priori le Juge Judiciaire ne conçoit plus forcément l’homosexualité du parent comme constitutive à priori d’un danger pour l’enfant, il existe une tendance manifeste à privilégier le parent hétérosexuel. L’étude de ces décisions nous montre que le Juge va s’appuyer sur un examen concret du dossier et de la situation tant matérielle que psychologique de chacun des parents, à l’aide notamment d’enquêtes sociales ou d’expertises psychologiques. Rendues par des hommes et des femmes, ces décisions reflètent pour certaines d’entre elles des convictions que le juge entend défendre quand les Arrêts visent des « relations immorales », ou « un mode de vie contraire à l’ordre social ». On est bien ici dans le domaine de l’idéologique et le médiateur doit en être particulièrement conscient. On a également pu remarquer, grâce à l’examen de ces Arrêts, que la situation des pères et des mères homosexuels n’est pas identique et que dans le cas où l’on confie l’enfant à son père homosexuel, quelque part, pour le magistrat, la mère avait démérité. C’est le cas notamment de la mère qui utilisait des méthodes pédagogiques très rigides outre la sévérité du beau-père ou de la mère qui a une activité professionnelle trop importante partagée entre LYON et PARIS. La mère homosexuelle quant à elle, et surtout si les enfants sont jeunes, semble bénéficier de décisions bien plus bienveillantes. En tout état de cause, l’examen des textes relatifs à la procréation et à l’adoption, ainsi que l’examen de la Jurisprudence en matière d’autorité parentale et de résidence, montre la difficulté pour les homosexuels de créer une famille, voir l’impossibilité, ainsi que les préjugés contre lesquels ils doivent lutter pour pouvoir en cas de rupture avec un conjoint ou une conjointe, un compagnon ou une compagne hétérosexuel maintenir un lien avec leurs enfants. |
Etat de la situation juridique actuelle
